La prohibición de Asistencia Financiera en operaciones de corporate finance

Qué es la asistencia financiera y por qué está prohibida

La asistencia financiera es la utilización del balance, la liquidez, los activos o las garantías de una sociedad para facilitar —de forma directa o indirecta— la adquisición de sus propias participaciones o acciones (o las de su sociedad dominante) por parte de un tercero. Es un mecanismo de tutela diseñado para proteger la integridad del capital social y a los acreedores frente al riesgo de despatrimonialización de la sociedad objetivo (la target).

El ordenamiento español la regula con un rigor distinto según el tipo de sociedad, en la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En las sociedades limitadas rige una prohibición prácticamente absoluta; en las anónimas, una prohibición general con algunas excepciones tasadas.

La rigidez de la S.L. —forma mayoritaria en la pyme española— es decisiva: la prohibición no solo veda entregar fondos o conceder préstamos al comprador, sino también constituir garantías reales (hipotecas, prendas sobre activos) de la target para asegurar la deuda del adquirente. Ambos preceptos contienen una cláusula de cierre (“ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera”), de carácter abierto, que abarca cualquier acto con función de financiar la compra que suponga un coste real o potencial para la sociedad.

Cómo se estructura un LBO/MBO: el SPV y la fusión apalancada

Para ejecutar una compra apalancada se interpone de forma sistemática un vehículo de propósito especial (SPV o NewCo): una sociedad sin actividad operativa propia que recibe el capital de los socios (equity) y la deuda de adquisición, y con ello compra el 100% de la target. Desarrollamos esta arquitectura en nuestro artículo sobre el SPV (Special Purpose Vehicle) y en la guía del Management Buy Out (MBO).

El problema: la NewCo no genera caja por sí misma, así que el servicio de la deuda depende de los flujos de la target. La solución clásica es una fusión posterior (debt pushdown) entre NewCo y target, que une ambos balances y traslada la deuda de adquisición a la caja operativa. Pero esa fusión plantea la duda de si constituye una asistencia financiera diferida, ya que los activos de la propia target acaban respondiendo de la deuda contraída para comprarla.

La fusión apalancada del art. 42 del RD-ley 5/2023

El legislador, consciente de la utilidad económica de las compras apalancadas, regula un procedimiento específico de fusión en el artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023 (sucesor del antiguo art. 35 de la Ley 3/2009). Se activa cuando alguna de las sociedades que se fusionan ha contraído deudas en los tres años anteriores para adquirir el control de otra participante en la operación. Exige tres documentos:

1. Proyecto común de fusión: debe detallar los recursos y los plazos previstos para amortizar la deuda de adquisición.
2. Informe de los administradores: con la justificación económica y estratégica de la adquisición y de la fusión, y un plan económico-financiero.
3. Informe de experto independiente: designado por el registrador mercantil, sobre la razonabilidad de las indicaciones de amortización. Es obligatorio incluso si hay acuerdo unánime de todos los socios.

La doctrina mayoritaria entiende que cumplir este procedimiento “purga” la calificación de asistencia financiera: queda acreditado, bajo control de un experto y del registro, que la operación no busca vaciar la sociedad sino integrar dos estructuras con lógica económica. Un dato relevante: el art. 42 eliminó la exigencia del antiguo art. 35 de que el experto se pronunciara expresamente sobre la existencia de asistencia financiera, lo que refuerza esa interpretación. Acreditar esa lógica económica y construir el plan financiero es parte del trabajo de estructuración de deuda y financiación en la operación.

El giro del Tribunal Supremo: la STS 190/2025 (caso Hotel El Hórreo)

Durante décadas, la infracción de la prohibición conllevaba la nulidad de pleno derecho de las garantías (ex art. 6.3 del Código Civil), generando una gran inseguridad en los comités de riesgos bancarios, que temían perder sus colaterales si un tribunal apreciaba asistencia financiera encubierta. La Sentencia del Tribunal Supremo 190/2025, de 6 de febrero de 2025, ha reconfigurado este escenario introduciendo criterios de buena fe y seguridad del tráfico.

El caso: la sociedad Hotel El Hórreo S.A. constituyó una hipoteca sobre un inmueble en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera a Eurohouse Gestión de Viviendas S.L. Aunque en la escritura constaba que los fondos se destinaban a comprar inmuebles, en realidad se usaron íntegramente para financiar la compra del 100% de las acciones de la propia Hotel El Hórreo. Años después, ya controlada por los compradores, la sociedad demandó pidiendo la nulidad de la hipoteca por asistencia financiera. El Supremo desestimó la pretensión y mantuvo la garantía, sobre tres pilares:

• Protección del tercero de buena fe: la entidad financiera desconocía el destino real de los fondos. Cuando el acreedor actúa de buena fe y con la diligencia exigible, la hipoteca que garantiza el préstamo de un tercero no es nula.
• Doctrina de los actos propios: es abusivo que quienes idearon y se beneficiaron de la operación pretendan después anular la garantía que ellos mismos constituyeron, para liberar el activo sin devolver lo recibido.
• Legitimación activa acotada: solo están protegidos los acreedores sociales y los socios ajenos a la administración; no quien diseñó o se benefició de la operación.

Esta línea ha sido reiterada por pronunciamientos posteriores del propio Tribunal Supremo en 2026. El mensaje es claro: la asistencia financiera ilícita sigue siendo una infracción —con sanciones administrativas y posible responsabilidad de los administradores—, pero la validez de los colaterales constituidos a favor de financiadores de buena fe queda protegida frente a pretensiones oportunistas.

Conviene no confundir esta protección con una relajación de la norma. En el caso Ezentis (STS 582/2023), el Supremo anuló un pacto por el que la sociedad compensaba a un inversor si la cotización caía tras una ampliación de capital: aplicó una interpretación finalista y amplia, entendiendo que cualquier acto cuya función sea financiar la adquisición de acciones con coste para la sociedad queda prohibido. La doctrina de buena fe protege al financiador ajeno a la finalidad ilícita; no legitima la asistencia financiera en sí.

Cómo estructurar la operación legalmente: Holding, SPV y fusión posterior

La pregunta práctica que se hace todo empresario o directivo es: si la sociedad no puede financiar su propia compra, ¿cómo se hace entonces una compra apalancada sin incurrir en asistencia financiera? La respuesta no consiste en “eludir” la prohibición —eso sería fraude de ley y conduce a la nulidad—, sino en

estructurar la operación de modo que no incurra en ella, canalizándola a través de un vehículo independiente y cumpliendo el procedimiento legal que “purga” la fusión posterior. Esta es la operativa estándar en el mercado, paso a paso:

Paso 1 — Constitución del vehículo (SPV / NewCo) y, en su caso, del holding

Los compradores (un equipo directivo en un MBO, un fondo, un inversor industrial) constituyen una sociedad nueva —la NewCo o SPV— sin actividad operativa. A esta sociedad aportan su capital (equity) y es ella quien contrata la deuda de adquisición con los bancos o financiadores alternativos. La clave jurídica: es la NewCo —no la target— quien se endeuda y quien responde de la deuda. El patrimonio de la empresa que se compra no se toca en este momento. Cuando además interesa planificar el patrimonio o una futura desinversión, sobre la NewCo se sitúa una sociedad holding, lo que abre la puerta a la exención del art. 21 LIS que veremos más adelante.

Paso 2 — Adquisición de la target por la NewCo

La NewCo compra el 100% (o la mayoría de control) de las participaciones de la sociedad objetivo. Las garantías que exigen los financiadores recaen, en esta fase, sobre las acciones de la propia NewCo y sobre las acciones de la target adquiridas (pignoración de participaciones) —no sobre los activos operativos de la target—. Este matiz es esencial: pignorar las acciones que se compran es lícito; hipotecar los inmuebles o pignorar las cuentas de la target para garantizar la deuda del comprador sería asistencia financiera prohibida.

Paso 3 — Fusión posterior (debt pushdown) cumpliendo el art. 42 RD-ley 5/2023

Una vez adquirida, se fusionan NewCo y target. Al unirse los balances, la deuda de adquisición pasa a convivir con la caja operativa del negocio, que es la que la repaga. Como esta fusión se produce habiendo contraído deuda en los tres años anteriores para tomar el control, es obligatorio seguir el procedimiento reforzado del art. 42: proyecto de fusión con el plan de amortización de la deuda, informe de administradores con la justificación económica, e informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil. Cumplido ese iter —y acreditado que la operación tiene lógica económica y no busca vaciar la sociedad—, la fusión queda válidamente realizada y se neutraliza la tacha de asistencia financiera.

Paso 4 — Repago de la deuda con la caja del negocio y desapalancamiento

Tras la fusión, los flujos de caja de la actividad operativa atienden el servicio de la deuda. Aquí entra en juego la planificación fiscal: para que los intereses sean deducibles hay que respetar el calendario de amortización del art. 16.5 LIS (reducir la deuda ≈12,5% al año durante 8 años hasta el 30% del precio), que conviene pactar en el propio contrato de financiación desde el inicio.

Representado de forma esquemática, el flujo es: Inversores/directivos (equity) + Bancos (deuda) → NewCo/SPV → compra el 100% de la Target → fusión NewCo + Target (art. 42) → la caja del negocio repaga la deuda.

El papel del holding: neutralidad fiscal y futura desinversión

Situar una sociedad holding sobre la estructura aporta tres ventajas que van más allá de la propia adquisición: permite la consolidación fiscal del grupo (compensando resultados para optimizar la caja que atiende la deuda); habilita la exención del 95% del art. 21 LIS en una futura venta de la participación (tributación efectiva del 1,25%); y facilita presentar una “clean company”, separando activos no estratégicos antes de desinvertir. Lo desarrollamos en el artículo sobre el holding empresarial.

Cada uno de estos pasos —diseño del vehículo, estructuración de la deuda y sus garantías, ejecución de la fusión y planificación fiscal— exige una coordinación fina entre lo legal, lo financiero y lo fiscal. Es precisamente el asesoramiento integral en operaciones de M&A que prestamos en Maraz, junto con la estructuración de la financiación.

Financiación alternativa y garantías: puntos de fricción

En las operaciones actuales, la banca tradicional convive con instrumentos alternativos que aportan la flexibilidad que necesita el middle market. Todos ellos deben analizarse a la luz de la prohibición:

Dos cautelas son especialmente relevantes:

Garantías sobre la target. El financiador alternativo, como el banco, querrá garantías: prendas sobre créditos de clientes o cuentas, hipotecas sobre activos. Si esas garantías las otorga la target sobre sus propios bienes para asegurar la deuda del adquirente, y se constituyen antes de una fusión purgada por el art. 42, se incurre directamente en nulidad por asistencia financiera. El ordenamiento español, además, no admite la garantía flotante anglosajona sobre todos los activos: cada garantía debe formalizarse individualmente.

Cláusula de cambio de control en préstamos ENISA. Las líneas de ENISA son muy útiles para reforzar el circulante, pero incorporan cláusulas de vencimiento anticipado o penalización si cambia la mayoría de control de la prestataria. En toda due diligence de adquisición hay que revisar estos préstamos: si no se gestiona el consentimiento previo de ENISA, la operación puede desencadenar la amortización acelerada e imprevista del préstamo.

Fiscalidad: Deducibilidad de los intereses de adquisición

La viabilidad de un LBO/MBO no depende solo del flujo de caja, sino del aprovechamiento del escudo fiscal de los intereses de la deuda. La Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) introduce dos límites que conviene modelizar desde el diseño de la operación.

Límite general — art. 16.1 LIS

Los gastos financieros netos son deducibles con el límite del 30% del beneficio operativo del ejercicio, siendo en todo caso deducible un mínimo de 1.000.000 €. El beneficio operativo se calcula con ajustes específicos sobre el resultado de explotación (se suman amortizaciones y determinados deterioros, y los dividendos de participaciones de al menos el 5%).

Cortafuegos específico para LBO — art. 16.5 LIS

(Corrección frente al borrador, que lo numeraba como 16.4.) Para evitar que la deuda de la NewCo se traslade vía fusión contra los beneficios de la target, el art. 16.5 LIS establece que los gastos financieros de la deuda de adquisición se deducen con el límite del 30% del beneficio operativo de la propia adquirente, sin incluir el de cualquier sociedad que se fusione con ella en los 4 años posteriores a la compra.

Este límite no se aplica si la deuda de adquisición no supera el 70% del precio; y deja de aplicarse en los años siguientes si la deuda se reduce, desde la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta alcanzar el 30% del precio de compra.

En la práctica, esto obliga a pactar en el contrato de financiación una amortización del principal de en torno al 12,5% anual. Incorporar esta exigencia de repago en la negociación bancaria —parte de la estructuración de la financiación— es lo que blinda la deducción del gasto financiero tras la fusión.

Optimización vía holding — art. 21 LIS

Constituir una sociedad holding antes de la operación es la estrategia más robusta para compatibilizar neutralidad fiscal, separación de riesgos y futura desinversión. Permite acogerse a la consolidación fiscal (compensando gastos de la holding con beneficios de las filiales para atender la deuda) y, sobre todo, aplicar la exención del art. 21 LIS: las plusvalías por venta de participaciones de al menos el 5% gozan de una exención del 95%, lo que reduce la tributación efectiva al 1,25% (frente al 25% general o a tipos del IRPF que pueden superar el 30%). Lo desarrollamos en el artículo sobre el holding empresarial.

La holding permite además presentar una “clean company”: separar activos inmobiliarios no estratégicos o tesorería excedentaria antes de la venta. Como el comprador aplica múltiplos sobre el EBITDA recurrente, un balance limpio maximiza el precio —algo que conviene cuantificar con una valoración de empresas profesional.

Qué pasa si se infringe la prohibición

La sanción es doble e independiente. En el plano civil, el negocio de asistencia financiera o de garantía es nulo de pleno derecho (ex art. 6.3 del Código Civil), aunque —como ha matizado el Supremo— esa nulidad no siempre alcanza al negocio de adquisición de las participaciones ni perjudica al financiador de buena fe. En el plano administrativo, el art. 157 LSC prevé una multa de hasta el valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas, de la que responden los administradores de la sociedad infractora (competencia de la CNMV en la S.A. y del Ministerio de Economía en la S.L.).

El coste de un error aquí es elevado: la operación puede quedar tocada y los administradores expuestos. Por eso conviene diseñar la estructura desde el inicio con asesoramiento experto en la transacción, coordinando lo legal, lo fiscal y la modelización del flujo de caja.

Conclusión: de obstáculo a ingeniería de operaciones

La prohibición de asistencia financiera ha dejado de ser un muro infranqueable para convertirse en un desafío de ingeniería jurídica, financiera y fiscal. El procedimiento de fusión apalancada del art. 42 del RD-ley 5/2023, junto con la protección al financiador de buena fe que consolida la STS 190/2025, configura un entorno donde el apalancamiento estratégico y la seguridad del tráfico pueden convivir.

Pero el éxito de un LBO, un MBO o una reestructuración en el middle market exige una visión integral: estructura legal, modelización del flujo de caja al servicio de la deuda y planificación fiscal de las plusvalías. Un análisis descuidado del balance de la target, una garantía mal constituida, una cláusula de cambio de control ignorada o un calendario de amortización que incumpla el art. 16.5 LIS pueden generar contingencias graves.

En Maraz Corporate Finance, desde Alicante, acompañamos a empresarios, equipos directivos e inversores en todo el recorrido: valoración, due diligence, estructuración de financiación y diseño de la operación de M&A. Si está estudiando una operación apalancada o la reorganización de su grupo, contacte con nuestro equipo para un diagnóstico personalizado.

Javier de Rojas Roca de Togores

Socio – Maraz Corporate Finance

FAQs sobre la asistencia financiera

¿Qué es exactamente la asistencia financiera prohibida?

Es cualquier acto por el que una sociedad usa su balance, liquidez, activos o garantías para facilitar que un tercero compre sus propias participaciones o acciones (o las de su matriz): préstamos al comprador, anticipos, o garantías de la sociedad sobre la deuda de adquisición. Está prohibida por los arts. 143.2 LSC (limitadas) y 150 LSC (anónimas) para proteger el capital social y a los acreedores. Es un punto crítico en cualquier operación de M&A apalancada.

¿Cómo se puede financiar entonces la compra de una empresa con su propia caja?

Mediante una NewCo (SPV) que compra la target y una posterior fusión apalancada (debt pushdown) que cumpla el procedimiento del art. 42 del RD-ley 5/2023: proyecto de fusión, informe de administradores e informe de experto independiente. Cumplido ese iter, la doctrina entiende que se “purga” la prohibición. Diseñar esa estructura de financiación es una de las claves de la operación.

Si se infringe la prohibición, ¿la operación es nula?

El negocio de asistencia o la garantía son nulos de pleno derecho (art. 6.3 CC), y los administradores pueden ser sancionados con multa (art. 157 LSC). Sin embargo, la STS 190/2025 ha matizado que la garantía a favor de un financiador de buena fe que desconocía la finalidad ilícita no es nula, y que quien diseñó la operación no puede luego instar su nulidad. La nulidad de la asistencia, además, no siempre arrastra la compraventa de las participaciones.

¿Qué riesgos fiscales tiene un LBO si no se estructura bien?

El principal es perder la deducción de los intereses de la deuda de adquisición. El art. 16.5 LIS limita esa deducción y exige reducir la deuda de forma proporcional a lo largo de 8 años (≈12,5% anual) hasta el 30% del precio, además de no computar el beneficio operativo de la sociedad fusionada durante los 4 años posteriores. Hay que modelizarlo desde el diseño, dentro de la estructuración de la financiación.

¿Por qué revisar los préstamos ENISA antes de comprar una empresa?

Porque los préstamos participativos de ENISA incorporan cláusulas de cambio de control: si cambia la mayoría del capital de la prestataria, ENISA puede declarar el vencimiento anticipado con penalización. Si no se obtiene su consentimiento previo, la compra puede disparar la amortización acelerada del préstamo. Detectarlo es uno de los objetivos de la due diligence financiera previa a la operación.